한미FTA 어떻게 폐기할 것인가 |
❐ 일시 ∥ 2011년 12월 6일(화) 오후2시
❐ 장소 ∥ 새세상연구소 대회의실
❐ 주최 ∥ 민주노동당 정책위원회
▍진행 순서
⁋ 사회 | 민주노동당 이의엽 정책위의장 |
⁋ 인사말 | 민주노동당 김선동 국회의원 5분 |
⁋ 발제 | 이해영 한신대교수 20분 |
⁋ 발제 | 박선원 전청와대통일안보전략비서관 20분 |
⁋ 토론 | 남희섭 변리사 15분 |
⁋ 토론 | 김행선 변호사 15분 |
⁋ 질의응답 | 10분 |
⁋ 토론 | 20분 |
⁋ 마무리 |
▍자료집 목차
1. | 한미FTA 어떻게 폐기할 것인가 ………………… 이해영 한신대교수 | 7 |
2. | 한미FTA 어떻게 폐기할 것인가 ………………… 박선원 전청와대 통일안보전략 비서관 | 9 |
3. | 한미FTA 무효화를 위한 논의 ………………… 남희섭 변리사 | 11 |
4. | 효과적인 한미FTA 폐기 방안 ………………… 김행선 변호사 | 29 |
발제 |
이해영 한신대교수
(발제문이 없어서 발제 내용을 요약했습니다. 상세히 설명되어 있지 못한 부분 양해바랍니다.)
“한미FTA 폐기 로드맵을 그려본다.”
‣ 협정문
24.1조 협정발효
24.2조 협정문 개정
24.5조 협정문 종료
2항 이 협정은 어느 한쪽 당사국이 다른 쪽 당사국에게 이 협정의 종료를 희망함을 서면으로 통보한 날로부터 180일 후에 종료된다.
3항 종료시점 이의에 대한 규정
22.2조 3항 공동위원회의 권한
공동위원회를 통해서 협정문 개정을 요구할수 있다.
비엔나협정의 폐기와 관련, 비엔나 조약법 (5부 조약의 부적법, 종료등)
다른 FTA의 종료조항 (한칠레 FTA, 한EU FTA, 한국의 조약 종료 사례등)
‣ 국회 동의없이 대통령이 일방적으로 조약을 파기할 수 있음..
미국의 사례 - 1978년 대만과의 상호방위조약, 러시아와의 조약
미국과의 FTA 협상 중단사례 :
카트르, 아랍에미리트연합, 스위스, 에쿠아도르, 말레이시아
‣ 향후 전략적 프레임
총선승리, 대선승리, 한미FTA 폐기 로드맵 작동
한미fta 폐기 로드맵
60%이상의 국민적 동의와 여론이 형성되어야 함.
대선 승리 이후 한미FTA 폐기 후 우려되는 현상.- 미국,조중동,한나라,가스통 연합군을 해체, 무력화 시켜야 함.
2010년 기준, 미국의 대한투자 2263억달러, 한국의 대미투자 808억달러임
미구의 무역보복 계산하니 최악수준이 국민 1인당 900원꼴
‣ 조약종료
국회 폐기특위 설치, 조약종료관련 입법, 미국손배소관련 대응책 마련, 날치기법안 원상회복 대책등이 필요함
발제 |
한미FTA 어떻게 폐기할 것인가
박선원 전청와대통일안보전략비서관
(발제문이 없어서 발제내용을 요약했습니다. 상세히 설명되어 있지 못한 부분 양해바랍니다.)
-. 지금 당장 한미FTA 폐기 투쟁으로 나아가기 위해서는 현재의 상황과 조건을 고려해야 해야 한다. 정부와 여당이 원하는 것이 바로 폐기투쟁으로 점프하는 것일 수 있다.
한미FTA는 무효이다.
1)
주한미대사관에서 미국으로 보낸 문서 (위키리크스에서 공개)
2009년 10월 15일, 주한미대사가 한미연례안보협의회 참석하기 위해 국방장관 로버트게이츠에게 보고한 사전 정세분석보고서 성격의 문서가 있다.
문서의 마지막 부분에 한미FTA 언급하였다. ‘한미FTA의 목적은 실질적으로 상당한 무역 이익을 위해 추진되었다. 동시에 부상하고 있는 중국으로부터 한국을 미국측에 묶어 놓기 위해서이다.’
또한 워싱턴 미국 무역대표부는 관보에 한미FTA 내용을 개제하여 500개에 달하는 문제제기를 받았고 250개는 미국회사로부터 거미트를 받았다. 제기한 우려사항을 해결하기 위해 노력하고 있다는 것을 보여주었다.
그러나 우리 한국정부는 관보에 개제하여 한국 국민들의 문제제기나 수정요구를 몇건이나 받은적이 있느냐, 국민의견과 관련당사자의 민원을 받은적이 있는가.
이해당사자의 의견을 묻는 최소한의 절차도 지키지 않았다.
2)
현재의 합의문은 한문, 영문 모두 진본이라고 한다. 그렇다면 번역본을 잘못할 수가 없다.
그러나 나중에는 번역하는데 시간을 허비했고 국민들에게 문제가 무엇인지, 재협상 내용이 무엇인지 전혀 밝히지 않았다.
최소한의 절차도 거치지 않았고 이해당사자의 의견을 묻는 행위조차 없었다. 물을수 있는 토대가 되는 한글 진본조차 만들지 않았다. 이런 상태에서 조약을 만들었다. 따라서 한미FTA는 원천적으로 무효이다. 최소한의 법적 절차를 밟지 않았다.
3)
문서의 지위가 전혀 다르다.
미국은 의회-행정협정인데 반해, 우리는 국내법과 동일한 효력을 갖는 조약이다.
상대방이 조약의 지위를 부여한게 아니라면 우리 또한 조약의 지위를 부여해서는 안된다. 우리 헌법6조의 본래의 정신에 위배된다. 따라서 무효이다.
4)
협정문 24.5조 3항
서면통보했더라도 발효날짜 정할 수 있으므로 자동발효되지 않도록 요구해야 한다.
FTA 효력정지 가처분 신청등 법률투쟁을 병행행야 한다.
-. 19대 국회에서 논의, 발효되지 않도록 헙법소원등 대대적인 법적투쟁을 벌여야 한다.
절차상의 문제를 잡아서 법적투쟁을 해서 한미FTA 발효시키지 말고 무효화 시키든지, 폐기시켜야 한다.
과연 우리가 한미FTA 전선에서 다수를 확보해가고 있는가라는 지점을 봐야 한다. 무효화.폐기투쟁을 하되, 지금 할수 있는 것을 하고 이후 실제로 폐기를 해야 한다.
발효시키지 않고 동결시키는 것. 즉 시간을 버는것이 필요하다. 확실하게 폭로하는 것이 필요하다.
토론 |
남희섭 변리사
1. 서론
○ 이미 발효된 조약을 전부 또는 부분적으로 종료시키는 것을 조약의 폐기라고 본다면, 현 시점에서 한미 FTA 폐기란 용어는 적절하지 않음. 한미 FTA는 비준동의안이 국회 본회의에서 가결되었을 뿐이고 아직 발효되지 않았음.
○ 한미 FTA 발효를 위한 절차로는 “양 당사국이 적용가능한 법적 요건 및 절차를 완료하였음을 증명하는 서면통보를 교환”하는 절차가 남아 있음(협정문 제24.5조). 서면통보 교환한 날부터 60일 후 또는 양 당사국이 합의하는 다른 날 발효.
○ 미국 이행법 제101조(b)에 따르면 오바마 대통령은 서면통보를 하기 전에 “대한민국이 협정 발효일에 시행되는 협정의 해당 규정을 준수하기 위해 필요한 조치”를 취하였는지 미리 판단해야 함. 이에 따라 12월 5일~6일 미국 워싱턴에서 한·미 FTA의 이행준비와 관련된 사안을 점검하기 위한 한·미 양국간 국장급 실무 회의가 개최.
○ 한미 FTA 무효화를 발효 전과 발효 후 2가지로 나누어 살펴봄.
2. 발효 후 종료
가. 누가 종료할 수 있나?
○ 조약의 체결권은 대통령에게 있고(헌법 제73조), 일정한 조약에 대해서는 국회가 동의권을 가짐(헌법 제60조).
○ 한미 FTA와 같은 입법사항에 관한 조약이 국회의 동의를 받아 체결·공포된 이후에 대통령이 국회 동의없이 단독으로 폐기할 수 있는나? 헌법에 명문의 규정은 없음. 이에 관한 학계의 논의도 거의 없음. 국회의 동의없이 대통령 단독으로 가능하다는 것이 다수설.
○ 미국의 경우 대통령 단독으로 조약을 폐기한 사례가 있는데 사법부는 이에 대한 사법심사를 거절함으로써 단독 폐기를 저지하지 않았음(대만과의 상호방위조약을 1978년 카터 대통령이 폐기한 사례와 러시아와의 ABM 조약을 2001년 부시 대통령이 폐기한 사례). 그러나 한미 FTA는 미국에서 ‘조약’이 아니라 ‘의회-행정협정(congressional executive agreement)’이기 때문에 미국 대통령이 일방적으로 폐기할 수는 없을 것임. 또한 대외통상에 관한 권한은 의회가 가짐.
나. 어떤 방식으로 종료할 수 있나?
○ 협정 제24.5조 제2항: “이 협정은 어느 한 쪽 당사국이 다른 쪽 당사국에게 이 협정의 종료를 희망함을 서면으로 통보한 날로부터 180일 후에 종료된다.” 절차적으로는 협정 당사국의 일방적인 통보만으로 종료가 가능하지만, 정치적·외교적 부담을 고려할 때 일단 발효된 이후에는 한국 정부의 일방적 종료 통보는 현실적으로 매우 어려움. 협정이 발효되면 수많은 이해관계가 형성되고 권리 의무가 발생하기 때문에 이를 원점으로 되돌리기는 쉽지 않음.
○ 협정문에는 조약의 종료에 대한 규정만 있고, 조약의 일부 조항의 적용을 유예할 수 있다는 조항은 없음. 조약의 개정을 통해 우회적으로 해결 가능(한미 FTA 제24.2조). 일부 조항의 적용 유예는 조약법에 관한 비엔나 협약에 보장되어 있음.
○ 기존의 조약을 대체하는 새로운 조약을 체결하는 방식은 정치적·외교적으로 부담이 상대적으로 적음. 사례(「정인섭, ‘조약의 종료와 국회의 동의’, 국제법 동향과 실무, 제3권 제1호(통권 제7호), 2004년」에서 인용)
● 한일 어업협정(조약 제166호, 1965년 12월 18일 발효)은 일본의 폐기 통고를 받은 후 합의된 한일 신 어업협정(조약 제1447호, 1999년 1월 22일 발효)에 의하여 대체(신 어업협정 제8조는 신 협정이 구 협정을 대체함을 명기하고 있음).
● “대한민국 정부와 호주 정부간의 무역협정”(조약 제154호, 1965년 9월 2일 발효)은 1975년 6월 17일 발효된 신 무역협정(조약 제536호)에 의하여 대체(신 협정 제9조).
● 대한민국과 미 합중국 정부간 투자보장에 관한 각서교환(조약 제55조, 1960년 2월 19일 발효)은 1965년 4월 16일 조약 제145호로 부분 개정되었고, 양국간 투자촉진협정(조약 제1461호)이 1998년 7월 30일 체결되자 외교부장관 고시 제347호 및 제348호로 기존 조약 제55호와 제147호의 종료를 고시함.
○ 동일한 내용에 대해 새로운 조약이 체결되면 기존의 조약을 폐기한다는 명시적 의사표시가 없더라도, 기존의 조약은 새로운 조약과 상충되지 않는 범위 내에서만 효력이 있음(조약법에 관한 비엔나 협약 제30조 제3항).
○ 기존 조약을 대체하는 새로운 조약 역시 체결권은 대통령이 행사함. 국회는 새로운 조약의 체결을 강제할 권한이 없고, 동의권만 행사할 수 있음.
다. 조약 전체의 종료와 일부 종료
○ 조약 자체에서 달리 정하지 않는한 조약의 폐기권은 조약 전체에 대해서만 행사할 수 있음(비엔나 협약 제44조 제2항).
○ 다만 양자조약의 일방 당사자가 조약을 위반한 경우 다른 당사자는 조약 전체 또는 일부를 종료시키거나 적용을 유예할 권한을 가짐(비엔나 협약 제60조 제1항).
○ 조약을 체결할 당시의 사정에 근본적인 변경이 있거나 조약 체결 당시 예상하지 못했던 사정 변경이 있는 경우라도 원칙적으로는 조약을 폐기할 수 없음. 다만, 그 사정이 조약에 대한 기속적 동의 표시의 본질적 기초이었던 경우이거나 사정 변경으로 인해 조약상의 의무 이행이 급격하게 변경되는 경우에는 가능(비엔나 협약 제62조).
라. 조약 종료의 효과
○ 협정문에는 조약 종료의 효과에 대한 규정이 없음. 또한 일방적으로 폐기한 당사국이 상대 당사국에게 손해를 배상할 책임을 진다는 규정도 없음. 상대 당사국과 협의를 하거나 상대 당사국이 이의를 제기할 수 있다는 규정도 없음. 종료 시점에 대해서만 협으를 할 수 있음(제24.5조 제3항: 다른 날에 종료되어야 할 규정이 있는지 여부에 대해 협의를 개시할 것을 서면으로 요청(통보 후 30일 이내)할 수 있음).
○ 비엔나 협약 제70조(b)에 따르면, 조약이 종료되면 당사국이 조약을 이행할 의무는 장래에 대하여 효력을 상실함. 그러나 조약이 종료되더라도 종료 전에 당사국의 조약 이행으로 인하여 발생했던 당사국의 권리·의무 또는 법적 상태에는 영향을 주지 않음(비엔나 협약 제70조(b)).
3. 발효 전 무효화
가. 비준동의의 철회
국회가 비준동의를 철회할 수 있나?
나. 한국의 국내 절차 완료 여부
■ 11월 22일 통과된 개정 법률의 문제점
○ 저작권법 개정안
● 부칙 제4조(저작인접권 보호기간의 특례): 2008년부터 소멸하기 시작한 음반 제작자, 실연가, 방송제작자의 권리를 회복하는 내용. 시행전 행위에는 적용되지 않지만, 시행 전에 만든 복제물은 시행 후 2년 동안만 ‘배포’할 수 있음(부칙 제4조 제3, 4항). 이는 헌법 제13조 제2항(“모든 국민은 소급입법에 의하여 …… 재산권을 박탈당하지 아니한다.”)을 위반한 것임. 협정 제18.1조 제10항 “이 협정 발효일에 이미 공공의 영역에 속하게 된 대상물에 관한 보호를 회복하도록 요구되지 아니한다.”
● 일시적 저장, 기술적보호조치를 우회하는 장치·서비스, 위조 서류 및 포장: 미국과 불평등하게 이행 ⇨ 아래 ‘나. 미국의 국내 절차 완료 여부’ 참조.
● 재개정안 발의.
○ 약사법 개정안
● 허가-특허 연계의 2단계(통보 단계, 시판허가금지 단계) 중 통보 단계만 반영.
● 이는 국회의 조약 심사권을 침해한 것임.
● 재개정안 발의: 시판허가금지 단계에 대한 내용을 포함한 약사법 개정안(제도 악용에 대한 제재 규정 포함).
● 국민건강보험법 또는 약사법 개정안 발의: 안전성·유효성 이외의 사유로는 품목허가를 거절하거나 보험등재를 거부할 수 없다는 강행 규정 포함.
■ 시행령·시행규칙·고시 등 행정규칙 개정 여부
○ 전체 현황은 아직 알 수 없음.
○ 협정 5.3조 및 부속서한에 따른 독립기구
● 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 일부 개정령안: ① 협정에서 약속한 독립기구의 근거 규정 마련. ② 독립적 검토 신청은 복지부장관 또는 심평원장에게 함. ③ 독립적 검토를 총괄하는 자 및 검토자는 보건복지부 장관이 선정함. ④ 검토 기구의 보고서는 의약품급여평가위원회에서 재심을 거쳐 재평가하고 이 위원회는 보고서에 구속되지 않음.
● 보건복지부 예규 ‘독립적 검토 절차 운영 규정 제정안’: ① 의약품 및 치료재료의 보험 급여․비급여 결정 및 상한금액 결정에 대해 제약회사 및 치료재료 제조(수입)사에서 이의신청을 제기하는 경우 보건복지부, 국민건강보험공단, 건강보험심사평가원으로부터 독립된 검토 절차를 운영함. ② 독립적 검토를 총괄하는 자 및 검토자는 다음 구성원이 아니어야 함 ⇨ 보건복지부, 국민건강보험공단, 건강보험심사평가원, 의약품이나 치료재료의 제조 또는 수입을 업으로 하는 회사, ｢국민건강보험법｣ 제4조에 따른 건강보험정책심의위원회, 요양급여기준 제11조제5항에 따른 치료재료전문평가위원회, 요양급여기준 제11조의2제9항에 따른 약제급여평가위원회, 요양급여기준 제11조의2제10항에 따른 약제급여조정위원회. ③ 보건복지부 장관은 책임자 또는 검토자를 선정만 할 수 있고, 해임은 할 수 없음.
○ 협정 제5장 특허의약품의 가치 인정
● 보건복지부 고시 ‘약제의 결정 및 조정 기준’ 일부개정안(2011년 1월 3일, 안 별표 1 별첨): 특허만료전인 경우 자료의약품의 가격을 종전에 비해 10% 상향.
다. 미국의 국내 절차 완료 여부
미국은 한미 FTA 이행을 위해 필요한 국내 절차를 아직 완료하지 않았음(고발장 내용).
가. 협정 제18.4조 제1항과 미국「저작권법」제101조: 일시적 저장
「한미 자유무역협정」은 영구적인 복제 뿐만 아니라 일시적인 복제 행위에도 저작권이 미치도록 할 의무를 한미 양 당사국에 부여하였습니다. 즉, 협정 제18.4조 제1항은 “각 당사국은, 저작자·실연자 및 음반제작자가 어떠한 방식이나 형태로, 영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다), 그의 저작물·실연한 음반 및 음반의 모든 복제를 허락하거나 금지할 권리를 가지도록 규정한다.”고 하여 전자적 형태의 일시적 저장도 저작자 등의 권리(복제권)에 포함시키도록 하였습니다.
이러한 협정상의 의무를 이행하기 위하여 2011년 11월 22일 대한민국 국회 본회의를 통과한「저작권법」개정안은「저작권법」제2조 제22호를 다음과 같이 개정하여 일시적 저장을 복제의 개념에 포함시켰습니다.
제2조 제22호: ““복제”는 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다.”
그런데「한미 자유무역협정」상대국인 미국은 일시적 저장을 인정하는 법 개정을 하지 않았습니다. 미국의「한미 자유무역협정」이행법에는 미국「저작권법」과 관련된 어떠한 개정 조치도 포함되어 있지 않습니다. 그리고 미국 행정부의 행정조치성명은 협정 “제18장(지적재산권)을 이행함에 있어서 법률상 또는 행정상 변경은 필요하지 아니한다”고 하여, 미국 행정부는 협정 제18.4조 제1항에 따른 의무 이행을 위해 미국「저작권법」을 개정하지 않겠다는 점을 분명히 하였고, 미국 의회 역시 이행법 제101조에서 이 행정조치성명을 승인함으로써, 미국「저작권법」을 개정하지 않겠다는 의사를 분명히 하였습니다.
그런데 미국 행정부와 의회의 이러한 태도는 협정 제18.4조 제1항의 의무를 저버리는 것입니다. 왜냐하면, 미국「저작권법」은 일시적 저장을 복제의 개념에 명확하게 포함시키고 있지 않기 때문입니다.
미국「저작권법」은 복제 행위를 직접 정의하지 않고, “복제물(copies)”과 “고정(fixation)”이라는 2개의 개념을 정의함으로써 복제권의 범위를 정하고 있습니다. 즉, 미국「저작권법」제101조에 따르면, “복제물”은 저작물이 고정된 유형물(material objects)을 말하고, “고정”이란 “저작물의 복제물에 대한 구현(embodiment)이 충분히 영구적이거나 안정적이어서 잠시 지속되는 것 이상의 기간(a period of more than transitory duration) 동안 그 구현을 지각하거나, 복제하거나, 기타 전달할 수 있는 경우”를 말합니다(증 제8호)[1].
[1] “Copies” are material objects, other than phonorecords, in which a work is fixed by any method now known or later developed, and from which the work can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. The term “copies” includes the material object, other than a phonorecord, in which the work is first fixed.
A work is “fixed” in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration. A work consisting of sounds, images, or both, that are being transmitted, is “fixed” for purposes of this title if a fixation of the work is being made simultaneously with its transmission.
요컨대, 미국「저작권법」제101조의 “고정”은 2개의 요소로 이루어져있다고 할 수 있습니다. 하나는 ‘지각, 복제, 전달’ 요소(이를 ‘PRC 요소’(perceived, reproduced or otherwise communicated test)라고도 합니다)이고, 다른 하나는 ‘기간 요건’ 입니다. 여기서 ‘기간 요건’은 저작물의 구현이 잠시 지속되는 것에 불과한 경우는 고정 개념에서 제외된다는 의미입니다.
이 조항에 대한 개정이 있었던 1976년 미국 하원 보고서에 따르면, 저작물의 “고정” 개념에 ‘기간 요건’을 삽입한 의도는, 텔레비전의 화면에 잠시 투사되거나 컴퓨터의 메모리에 순간적으로 저장되는 경우와 같이 쉽게 사라지거나 잠깐 지속되는 복제를 제외하려는 것이라고 합니다(증 제9호). 이러한 ‘기간 요건’을 두지 않고, ‘PRC 요소’만으로 “고정” 개념을 정의하면, 가령 거울에 저작물이 비치는 경우에도 저작물이 고정된 것이라고 볼 수 있기 때문에 현저하게 불합리한 결과가 초래될 수 있습니다.
문제는 ‘기간 요건’에서 말하는 “잠시 지속되는 것 이상의 기간”이 양적으로 얼마의 기간을 말하는지 분명하지 않다는 점입니다. 이러한 불명확성에 불구하고, 미국「저작권법」제101조는 문자 그대로 일시적이기만 한 복제는 문언상 복제의 개념에 포함시키지 않는다는 점은 분명합니다. 그런데 미국 법원은「저작권법」제101조를 문언과는 다르게 해석하는 듯한 판결을 한 바 있습니다. 즉, 미국 연방법원은 1993년에 컴퓨터의 램(RAM)에 운영체제 프로그램을 로딩하는 것도 미국「저작권법」제101조에서 말하는 복제물의 생성이라고 판결하였습니다(MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511(9th Cir. 1993). 이후 미국 법원은 이 MAI 판결을 지지해왔고, 그래서 미국「저작권법」은 일시적 저장도 복제로 인정한다고 해석하는 견해가 있습니다.
그런데 2008년 미국 연방고등법원은 이러한 해석을 뒤집는 판결을 내렸습니다. 즉, 법원은 저작물이 버퍼 메모리에 1.2초 동안만 저장되는 것은 미국「저작권법」제101조에서 말하는 “고정”에 해당하지 않는다고 하여, MAI 판결과는 다른 결론을 내렸던 것입니다(Cartoon Network, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2d Cir. 2008), 증 제10호). 이 사건은 피고가 방송 콘텐츠를 웹하드에 저장해 두고 이용자는 자기가 원하는 시간에 방송 콘텐츠를 볼 수 있도록 하는 서비스에 관한 저작권 침해 사건입니다. 피고는 방송 콘텐츠를 버퍼 메모리에 순간적으로 그리고 순차적으로 저장했는데, 방송 콘텐츠는 버퍼 메모리에 1.2초 이상은 저장되지 않도록 되어 있었습니다. 원고는 이것이 복제권 침해라고 주장했고, 연방지방법원은 MAI 판결을 근거로 원고의 주장을 인용하였지만, 연방고등법원은 1심 판결을 파기하면서 1심 재판부는 “고정” 개념을 판단할 때 ‘기간 요건’을 고려하지 않은 잘못이 있다고 하였습니다.
이처럼 미국 법원은「한미 자유무역협정」에서 의무화하는 일시적 저장(전자적 형태의 일시적 저장 포함)을 제대로 인정하지 않고 있습니다. 이러한 문제는 미국「저작권법」제101조의 “고정” 개념을 수정하지 않고서는 해결될 수 없습니다. 따라서 미국은 협정 제18.4조 제1항의 “영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다)” 구현된 것도 고정 개념에 포함되도록 미국「저작권법」제101조를 개정하여야 합니다.
나. 협정 제18.4조 제7항과 미국「저작권법」제1201조: 기술적 보호 조치
(1) 협정문의 문구
협정 제18.4조 제7항 가호(한국어본)
7.
가. 저작자․실연자 및 음반제작자가 자신의 권리 행사와 관련하여 사용하고 그의 저작물․실연 및 음반과 관련한 허락받지 아니한 행위를 제한하는 효과적인 기술조치의 우회에 대하여 충분한 법적 보호와 효과적인 법적 구제를 제공하기 위하여, 각 당사국은 다음의 인이 제18.10조 제13항에 규정된 구제에 대하여 책임이 있고 그 적용대상이 되도록 규정한다.
1) 보호되는 저작물 ․실연․음반 또는 그 밖의 대상물에 대한 접근을 통제하는 효과적인 기술조치를, 알면서 또는 알만한 합리적인 근거를 가지고, 권한 없이 우회하는 인, 또는
2) 다음의 장치․제품 또는 구성품을 제조, 수입, 배포, 공중에게 제의, 제공 또는 달리 밀거래하거나, 다음의 서비스를 공중에게 제의하거나 제공하는 인
가) 효과적인 기술조치의 우회를 목적으로, 그 인이, 또는 그 인과 협력하여 그리고 그 인이 이를 알고 있는 상태에서 행동하는 다른 인이 홍보․광고 또는 마케팅하는 것
나) 효과적인 기술조치를 우회하는 것 이외에는 제한적인 상업적 의미가 있는 목적 또는 용도만 있는 것, 또는
다) 효과적인 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안․제작되거나 기능하는 것
각 당사국은, 비영리 도서관, 기록보존소, 교육기관 또는 공공의 비상업적 방송기관 이외의, 어떠한 인이 고의로 그리고 상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 얻을 목적으로 위의 행위 중 어느 하나에 관여한 것으로 판명되는 때에 적용될 형사 절차 및 처벌을 규정한다. 그러한 형사 절차 및 처벌은, 침해에 대하여 적용가능한 대로 제18.10조 제27항의 가호․나호 및 마호에 열거된 구제 및 권한을 그러한 행위에 준용하는 것을 포함한다.
협정 제18.4조 제7항 가호(영어본)
7.
(a) In order to provide adequate legal protection and effective legal remedies against the circumvention of effective technological measures that authors, performers, and producers of phonograms use in connection with the exercise of their rights and that restrict unauthorized acts in respect of their works, performances, and phonograms, each Party shall provide that any person who:
(i) knowingly, or having reasonable grounds to know, circumvents without authority any effective technological measure that controls access to a protected work, performance, phonogram, or other subject matter; or
(ii) manufactures, imports, distributes, offers to the public, provides, or otherwise traffics in devices, products, or components, or offers to the public or provides services, that:
(A) are promoted, advertised, or marketed by that person, or by another person acting in concert with, and with the knowledge of, that person, for the purpose of circumvention of any effective technological measure;
(B) have only a limited commercially significant purpose or use other than to circumvent any effective technological measure; or
(C) are primarily designed, produced, or performed for the purpose of enabling or facilitating the circumvention of any effective technological measure,
shall be liable and subject to the remedies set out in Article 18.10.13.13 Each Party shall provide for criminal procedures and penalties to be applied when any person, other than a nonprofit library, archive, educational institution, or public noncommercial broadcasting entity, is found to have engaged willfully and for purposes of commercial advantage or private financial gain in any of the foregoing activities. Such criminal procedures and penalties shall include the application to such activities of the remedies and authorities listed in subparagraphs (a), (b), and (e) of Article 18.10.27 as applicable to infringements, mutatis mutandis.
(2) 미국「저작권법」제1201조(a)(2) (증 제11호)
§ 1201. Circumvention of copyright protection systems
...
(2) No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that—
(A) is primarily designed or produced for the purpose of circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title;
(B) has only limited commercially significant purpose or use other than to circumvent a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title; or
(C) is marketed by that person or another acting in concert with that person with that person’s knowledge for use in circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title.
(3) 현행「저작권법」제104조의2 제2항
② 누구든지 정당한 권한 없이 다음과 같은 장치, 제품 또는 부품을 제조, 수입, 배포, 전송, 판매, 대여, 공중에 대한 청약, 판매나 대여를 위한 광고, 또는 유통을 목적으로 보관 또는 소지하거나, 서비스를 제공하여서는 아니 된다.
1. 기술적 보호조치의 무력화를 목적으로 홍보, 광고 또는 판촉되는 것
2. 기술적 보호조치를 무력화하는 것 외에는 제한적으로 상업적인 목적 또는 용도만 있는 것
3. 기술적 보호조치를 무력화하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주된 목적으로 고안, 제작, 개조되거나 기능하는 것
(4) 11월 22일 개정된「저작권법」
여기에는「저작권법」제104조의2에 대한 개정 내용이 없습니다.
(5) 미국「저작권법」제1201조(a)(2)가 개정되어야 하는 이유
「한미 자유무역협정」제18.4조 제7항 가호 2목은 기술조치의 우회 그 자체에 관한 조항이 아니라, 기술조치의 우회를 위한 장치‧서비스에 관한 조항입니다. 이 조항은 3가지 유형의 장치‧서비스를 언급하고 있습니다.
먼저, 협정 제18.4조 제7항 가호 2목 가)는 기술조치의 우회를 목적으로 홍보‧광고 또는 판촉되는 장치‧서비스를 대상으로 합니다. 그런데 미국「저작권법」제1201조(a)(2)(C)에서는 장치‧서비스의 대상이 협정보다 더 좁습니다. 왜냐하면, 첫째, 미국「저작권법」은 ‘기술조치의 우회 목적’이 아니라, ‘기술조치 우회에 사용’이란 표현을 사용하였기 때문입니다. 협정의 ‘기술조치의 우회 목적’은 미국「저작권법」에 규정된 ‘기술조치 우호에 사용’보다 적용범위가 더 넓습니다. 둘째, 협정에는 ‘홍보‧광고 또는 판촉’이란 3가지 행위가 열거되어 있는데, 미국「저작권법」에는 ‘판촉’ 하나만 열거되어 있습니다. 협정문에는 ‘홍보’, ‘광고’, ‘판촉’이 각각 어떤 의미인지 정의되어 있지 않기 때문에 이 3가지 행위가 어떻게 차이가 나는지는 명확하지 않습니다. 그러나 협정의 관련 규정은 미국「저작권법」에서 유래한 것이고, 미국「저작권법」에는 열거되어 있지 않은 ‘홍보’, ‘광고’를 협정문에 추가하였다면, 이는 양국 협상단들이 미국「저작권법」과는 달리 해당 조항의 적용 범위를 확대하려는 의도였다는 점은 분명합니다. 따라서 미국이 자국의「저작권법」을 개정하지 않은 것은 이러한 협상 의도와 부합하지 않습니다.
다음으로, 협정 제18.4조 제7항 가호 2목 다)는 기술조치를 우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는 것을 주목적으로 고안‧제작되거나 기능하는 장치‧서비스를 대상으로 합니다. 그런데 미국「저작권법」제1201조(a)(2)(A)는 기술조치의 우회를 주목적으로 고안‧제작된 장치‧서비스를 대상으로 합니다. 이러한 미국「저작권법」의 규정 역시 협정의 의무 중 일부를 이행하지 않는 것입니다. 첫째, 미국「저작권법」은 ‘기술조치의 우회’만 언급하였기 때문에, 협정에서 ‘우회하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하는’ 장치‧서비스를 모두 다 포함하지 않습니다. 둘째, 미국「저작권법」은 ‘고안 또는 제작된’ 장치‧서비스만 대상으로 하는 반면, 협정은 고안 또는 제작된 장치‧서비스 이외에 ‘기능하는(performed)’ 장치‧서비스도 포함합니다.
미국「저작권법」제1201조(a)(2)와 협정 제18.4조 제7항 가호 사이에 이러한 차이점이 존재한다는 점은 피고발인이 협상 당시부터 쉽게 알 수 있었어야 하는 사항입니다. 왜냐하면 협정 제18.4조 제7항 가호의 문구는 미국「저작권법」을 거의 그대로 옮겨 놓았기 때문입니다. 만약 양자간에 차이점이 존재함에도 불구하고, 미국 협상단이 자국의「저작권법」규정과는 다른 내용을 협정문안으로 제안하였다면, 이를 미국「저작권법」의 규정과 동일하게 고치자고 요구하거나, 아니면 미국 행정부가 이행법안을 미 의회에 제출할 당시 협정문과 동일하게 미국「저작권법」의 개정이 필요하다고 미국측에 요청했어야 합니다.
그러나 피고발인은 이러한 요청을 전혀 하지 않았는데, 이는 미국이 협정 이행을 위해 필요한 자국법의 개정 사항이 무엇인지 아무런 조사를 하지 않았을 뿐만 아니라, 이러한 조사를 할 직무를 의식적으로 포기하였기 때문입니다.
다. 협정 제18.10조 제28항과 미국「형법」제2318조: 위조 서류 또는 포장
「한미 자유무역협정」은 양 당사국이 저작물의 불법 복제물에 대한 위조 서류 또는 포장을 밀거래하는 경우 형사 절차가 적용되도록 의무화하였습니다. 그리고 이러한 위조 서류 또는 포장에 부착·동봉 또는 첨부되거나 부착·동봉 또는 첨부되도록 고안된 위조 라벨 또는 불법 라벨을 밀거래한 경우 형사 처벌이 적용되도록 의무화하였습니다.
즉, 협정 제18.10조 제28항은 다음과 같이 규정하여 저작물의 불법 복제물에 대한 위조 서류 또는 포장의 밀거래 행위를 형사 처벌하도록 하고 있습니다.
“각 당사국은, 또한 최소한 다음에 대하여 알면서 행한 밀거래의 경우, 고의적인 상표위조 또는 저작권 침해에 해당하지 아니한 경우라고 형사절차 및 처벌이 적용되도록 규정한다.
가. 음반, 컴퓨터 프로그램이나 그 밖의 문학 저작물의 복제물, 영화나 그 밖의 영상저작물의 복제물, 또는 그러한 품목을 위한 서류나 포장에 부착·동봉 또는 첨부되거나 부착·동봉 또는 첨부되도록 고안된 위조 라벨 또는 불법 라벨, 그리고
나. 가호에 규정된 유형의 품목에 대한 위조 서류 또는 포장”
이에 따라 2011년 11월 22일 대한민국 국회 본회의를 통과한「저작권법」개정안은 제104조의5를 다음과 같이 신설하였습니다.
제104조의5(라벨 위조 등의 금지) 누구든지 정당한 권한 없이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
가. 저작물등의 라벨을 불법복제물이나 그 문서 또는 포장에 부착ㆍ동봉 또는 첨부하기 위하여 위조하거나 그러한 사실을 알면서 배포 또는 배포할 목적으로 소지하는 행위
나. 저작물등의 권리자나 권리자의 동의를 받은 자로부터 허락을 받아 제작한 라벨을 그 허락 범위를 넘어 배포하거나 그러한 사실을 알면서 다시 배포 또는 다시 배포할 목적으로 소지하는 행위
다. 저작물등의 적법한 복제물과 함께 배포되는 문서 또는 포장을 불법복제물에 사용하기 위하여 위조하거나 그러한 사실을 알면서 위조된 문서 또는 포장을 배포하거나 배포할 목적으로 소지하는 행위
그런데「한미 자유무역협정」상대국인 미국은 모든 위조 서류 또는 포장의 밀거래 행위에 대한 형사 절차를 적용하는 법 개정을 하지 않았습니다. 미국의「한미 자유무역협정」이행법에는 미국「형법」과 관련된 어떠한 개정 조치도 포함되어 있지 않습니다. 그리고 행정조치성명에서는 협정 “제18장(지적재산권)을 이행함에 있어서 법률상 또는 행정상 변경은 필요하지 아니한다”고 하여, 미국 행정부는 협정 제18.10조 제28항에 따른 의무 이행을 위해 미국「형법」을 개정하지 않겠다는 점을 분명히 하였고, 미국 의회 역시 이행법 제101조에서 이 행정조치성명을 승인함으로써, 미국「형법」을 개정하지 않겠다는 의사를 분명히 하였습니다.
그런데 미국의 이러한 조치는 협정 제18.10조 제28항에 효력을 부여하기 위해 필요한 모든 조치를 다한 것이 아닙니다. 왜냐하면, 미국「형법」은 ‘위조 서류 또는 포장’이 저작물일 경우에만 형사 절차가 적용되도록 하고 있기 때문입니다.
즉, 미국「형법」제2318조(c)(3)(G)는 위조 라벨 또는 불법 라벨이 부착·동봉 또는 첨부되는 ‘서류 또는 포장’에 대해, 이 ‘서류 또는 포장’이 저작물인(copyrighted) 경우에만 형사 절차가 적용되도록 하였습니다. 또한 미국「형법」제2318조(c)(4)는 ‘서류 또는 포장’이 “저작물인 경우” 이 ‘서류 또는 포장’을 저작물의 불법 복제물에 사용할 때 형사 절차가 적용되도록 하였습니다(증 제12호). 미국「형법」에서 ‘서류 또는 포장’에 대해 ‘저작물일 것’을 요구하는 이유는 이 범죄를 연방 관할로 하기 위한 것입니다. 미국 법무부가 2006년에 발행한『지적재산권 범죄 기소하기(Prosecuting Intellectual Property Crimes)』에 따르면,「형법」제2318조 위반에 대한 연방 관할을 인정받으려면, 위조 서류나 포장인 경우에는 그 서류나 포장 그 자체가 저작물이라는 점을 입증해야 합니다(증 제13호 236쪽). 이에 비해 위조 라벨인 경우에는 이것이 연방법인「저작권법」에 의해 보호되는 품목에 부착·동봉·첨부되기만 하면 연방 관할이 성립하도록 하여, 위조 라벨과 위조 서류 또는 포장을 서로 다르게 취급하고 있습니다.
그리고 미국 법무부의 형사 매뉴얼에는 ‘위조 서류 또는 포장이 저작물일 것’의 요건에 대해 만약 불법 복제물에 등장하는 저작권 표시(copyright notice)와는 별개로 위조 서류 또는 포장에도 저작권 표시가 있는 경우가 이 요건을 가장 분명하게 충족하는 사례로 꼽고 있습니다(증 제14호).
이처럼 미국「형법」제2318조에서 ‘위조 서류 또는 포장’이 저작물이냐 아니냐는 형사 절차의 적용에 결정적인 요소인 것입니다. 결국 미국「형법」제2318조는「한미 자유무역협정」제18.10조 제28항에 따른 의무보다 형사 절차의 적용 범위가 더 좁습니다. 이를 협정 상의 의무와 일치시키기 위해서는 미국「형법」제2318조(c)(3)(G)에서 “copyrighted”란 단어를 삭제해야 하고, 제2318조(c)(4) 전체를 삭제해야 합니다.
이러한 점은 피고발인이「한미 자유무역협정」의 협상 과정에서 충분히 알고 있어야 할 사항입니다. 왜냐하면, 협정 제18.10조 제28항은 우리 법률이나 다른 나라 법률에서는 그 근거를 찾을 수 없고, 오로지 미국「형법」제2318조를 근거로 하여 성립한 조항이기 때문입니다. 따라서 협상 과정에서 피고발인은 미국「형법」제2318조와「한미 자유무역협정」제18.10조 제28항이 서로 동일하지 않다는 점을 인식하고 있었어야 할 지위에 있었고, 이러한 차이점이 미국 이행법에서 해소되지 않았다면 미국 행정부와 의회가 이행법안을 만들 때부터 문제를 제기했어야 합니다.
그럼에도 불구하고, 피고발인은 10월 22일, 24일 국회 외교통상통일위원회 토론회에서 이 문제가 제기되었을 때, 무엇이 문제인지 그 내용을 전혀 알지 못했고, 미국「형법」제2318조와 협정 제18.10조 제28항이 실질적으로 서로 동일하다는 최석영 통상교섭대표의 발언에 대해 침묵으로 일관하였습니다.
라. 협정 제11장의 의무 위반에 대한 국가 배상 청구
「한미 자유무역협정」은 어느 한 당사국이 협정 제11장의 의무를 위반한 경우 당사국 법에 따른 행정재판소나 법원에서 절차를 개시할 권리를 인정하고 있습니다. 즉, 협정 제11.18조 제2항 나호에 따르면, 어느 한 당사국의 투자자가 다른 당사국을 상대로 투자자-국가 중재(협정 제11.16조)를 청구하려면, 다른 당사국의 법원 등에서 하려고 하거나, 하고 있던 절차에 대한 권리를 포기해야 합니다.
그런데 미국 이행법 제102조(c)에 따르면, 미합중국을 제외하고는 그 누구도「한미 자유무역협정」을 근거로는 소인(cause of action)을 가질 수 없습니다. 따라서 한국 투자자는 비록 미국 연방정부나 주정부가 협정 제11장의 의무를 위반하더라도 협정을 근거로는 미국 연방정부나 주정부를 상대로 배상을 청구하는 소송을 미국 법원에 제기할 수 없습니다. 만약 한국 투자자가 배상을 구하고자 할 때에는 미국 국내법에서 소인을 찾아야 합니다.
그런데 미국은 주권 면제의 원칙(doctrine of sovereign immunity)에 따라 미국 스스로 동의하지 않는한 누구도 미국을 상대로는 소송을 제기할 수 없습니다. 이러한 주권 면제를 제한할 수 있는 권한은 미 의회에 있고, 이에 따라 1946년 제정된 법률이 연방배상법(Federal Tort Claims Act) 입니다.
「연방배상법」제1346조(b)에 따르면, 미국 정부 공무원이 직무 범위 내에서 한 과실 또는 불법적인 행위로 인하여 재산상의 손해나 손실을 입은 경우 미합중국을 상대로 금전 손해배상을 구하는 민사소송을 제기할 수 있고, 이 소송에 대해서는 연방지방법원이 전속관할을 가집니다(증 제15호). 그리고 이 소송에서는 행위가 일어난 행위지의 법률 즉, 주법이 준거법이 됩니다.
따라서「연방배상법」제1346조(b)에 따른 미국의 배상책임은 연방법과 주법 양자에 의해 제한을 받습니다. 이러한 제한으로 인하여,「연방배상법」제1346조(b)에 따른 배상과「한미 자유무역협정」제11장 위반을 이유로 한 배상 또는 보상은 최소한 다음과 같은 차이가 있는 것으로 보입니다.
첫째,「연방배상법」은 재산의 손실이나 손해에 대한 배상 청구만을 인정하고 있기 때문에, 협정 제11장에서 말하는 손실 또는 손해에 비해 청구 범위가 더 좁습니다. 협정 제11장은 적용대상투자에 대한 손실 또는 손해를 말하는데, 여기서 투자는 투자자가 직간접적으로 소유 또는 통제하는 모든 자산으로 정의됩니다(제11.28조).
둘째,「연방배상법」은 동일한 상황에서 종업원의 불법행위에 대하여 그 사용자가 주법에 따라 갖는 책임의 한도 내에서만 미국의 배상책임을 인정하는데(제2674조(a)), 협정 제11장에 따른 보상에는 이러한 제한이 없습니다.
셋째,「연방배상법」에 따른 배상책임은 공무원의 재량 행위에 대해서는 인정되지 않습니다(제2680조(a)). 따라서 미국 연방정부 공무원이 비록 과실을 범했다고 하더라도 이것이 공무원의 재량적 의무에 따른 행위 또는 부작위인 경우에는 미국의 배상책임이 인정되지 않습니다. 이처럼 연방정부 공무원의 재량 행위를 배상책임에서 면제한 이유는 행정부 공무원의 의사결정에 대해 사법부가 사적인 불법행위 소송을 통해 개입하도록 하면, 규제 권한을 행사하는 공무원의 정치적, 사회적, 경제적 판단을 법원이 사후 비판을 해야 하기 때문이라고 합니다. 이러한 재량 행위 면제에 대한 제한은 미 의회가 제정한 일부 법률을 통해서만 가능합니다.
넷째,「연방배상법」은 연방정부 공무원의 행위에 대해서만 적용되며 연방정부와의 계약 관계에 있는 자에 대해서는 적용되지 않습니다(제2671조). 이에 비해 협정 제11장은 연방정부나 주정부로부터 위임받은 권한을 행사하여 비정부 기관이 채택하거나 유지하는 조치에 대해서도 제11장의 의무가 적용되도록 합니다(제11.1조 제3항 나호).
이처럼「연방배상법」에 따른 배상의 범위가 협정 제11장에 따른 보상의 범위와 다릅니다. 그럼에도 불구하고 미국은 이행법에서 협정 제11장(투자)과 관련하여 제106조 한 조항만 두면서, 그것도 협정 제11장에 따른 투자자-국가 분쟁 절차에서 미국이 피청구국의 지위를 갖는다는 점만 규정하였을 뿐입니다. 따라서 미국은 협정 제11장을 위반하는 미국 연방정부, 주정부 등의 조치로 인해 한국 투자자가 손해 또는 손실을 입었을 때 그 배상을 청구할 수 있도록 관련 국내법을 개정해야 합니다.
토론 |
김행선 미국변호사
I. 서론
한미FTA가 국회에서 강행처리 되고 난 이후에 이 문제를 어떻게 처리할 것인가에 대해 여야 간은 물론 야당과 시민단체 간에도 이견이 나뉘고 있다.
아직 한미FTA가 비준·발효된 것이 아니므로 발효되기 이전에 이를 막아야 한다는 의견과, 또 어쩔 수 없이 비준발효가 되었다면 ISD등 한미FTA의 독소조항에 대한 재협상을 추진하자는 의견과 아예 협정 자체를 폐기하여야 한다는 의견 등으로 나뉘고 있다.
따라서 아래에서는 각각의 경우를 상정하여 그 실효성 및 예상되는 문제점이나 주의사항 등에 대해 살펴보기로 하겠다.
II. 재협상
우선 재협상 전략을 살펴보면, 미국은 재협상을 포함한 통상협정권을미국 연방헌법 제1조에 의해 연방의회의 권한으로 규정하고 있다. 따라서 연방의회가 무역촉진법에 따라 협상기한과 목표, 협상의 조건 등을 명시하여 행정부에 협상개시를 위임·승인하지 않는 한, 행정부는 우리 정부가 아무리 재협상을 요구한다 하더라도 이에 응할 수 없다.
다만 한미FTA협정문 제22.2조 3항 다목을 보면 “(공동위원회는) 이 협정의 개정을 검토하거나 이 협정상의 약속을 수정할 수 있다.(The Joint Committee may consider amendments to this Agreement or make modifications to the commitments therein)”라고 규정하고 있어, 협정의 개정을 고려하거나 협정의무의 수정을 할 수 있는 것처럼 되어 있다. 그러나 ‘may’로 표현된 것이나 ‘고려’라는 표현은 결국 상대방의 임의에 달려있다는 것을 의미하고, 또 미 의회가 비준한 협정의 주요사항에 대한 개정은 결국 행정부 단독으로 결정하지 못하고 헌법상 협정권을 가진 의회의 동의와 승인이 필요하게 된다는 점에서 결국 매우 어려운 과제라고 할 수 있다.
더구나 미의회가 참여정부와 체결한 한미FTA 내용에 대해 자동차, 소고기 등 일부 국내산업에 불리한 조항이 있다는 이유만으로 근 5년간이나 비준을 안하고 끊임없이 재협상을 요구하여 결국 모두 유리하게 개정했을 때에야 비준한 점만 보아도, 우리에게 불리한 조항을 조금 유리하게 바꾸겠다고 했을 때 미 연방의회가 이를 승인·비준하지 않을 것임은 너무도 자명한 일이다.
따라서 손학규 대표 등 민주당 일각에서 주장하고 있듯이 내년 총선에서 민주당이 정권을 잡아 ISD등 독소조항을 재협상으로 수정한다고 한다면, 아마도 5년 내내 재협상으로 시간만 끌다가 결국은 아무런 소득도 없이 잡음만 남긴 채 끝나고 말 것이다.
더욱이 재협상은 한미FTA의 효력이 유효하다는 전제 하에서 진행하는 것이므로 그 동안 협정위반 등의 사유로 ISD제소사항은 계속해서 발생·증가하게 되므로 그동안은 우리 경제와 국정은 그대로 한미FTA에 저당잡힌 채 국가 주권은 침탈된 상태 그대로 지속되게 된다. 이런 상황에서 하는 재협상은 자연히 여유가 없이 서둘러 하게 되어 결과적으로 또 다른 졸속협상을 불러온다는 점에서 재협상 전략은 득보다는 실이 많은 전략으로 바람직하지 않다.
III. 발효 저지 및 무효 선언 등
1. 발효 저지
다음으로 생각할 수 있는 것은 발효를 저지하는 방안이다. 한미FTA가 발효가 되기 위해서는 제24.5조 1항에 의해 한미 양국이 이행입법 모두를 완료·서면검증하고 대통령이 비준이 있어야 한다.
얼마전 이명박 대통령이 약사법, 특허법 등 날치기한 14개 이행법안에 서명하였다고는 하나 양국이 모두 이행입법을 완료하였음을 서면통보한 사실이 없기 때문에 아직 발효는 되지 않은 상태이다.
이 점에 착안해 야당과 시민단체 일부에서는 한미FTA에 대한 국민의 반대목소리가 커져 대통령을 압박한다면 발효를 중단시킬 수도 있다고 생각하기도 한다. 에쿠아도르도 미국과의 FTA성사 직전에 국민들이 들고 일어나 결국 연달아 2개의 정권을 퇴진시키고 FTA를 무산시킨 전례가 있어, 사실상 불가능한 것은 아니다. 그러나 정부와 여당의 이제까지의 행태에 비춰볼 때 결코 쉬운 일이 아닐뿐더러 실현가능성은 희박하다고 하겠다.
2. 무효선언
한미FTA를 무효화하는 방법에는 한미FTA의 위헌성에 입각한 무효선언, 내년 총선에 새로 구성될 국회에서 절차위반과 주권침해의 실질상 문제를 들어 무효선언하거나 무효결의하는 방법, 협정문 번역오류에 근거한 국회동의 무효선언 등 여러 가지가 있을 수 있다. 그 구체적인 방법에 대해 살펴보면 다음과 같다.
(1) 위헌법률임에 근거한 무효선언
한미FTA는 조약으로 법률과 동일한 효력을 가질 뿐임에도 ISD중재조항, 간접수용조항, 광범위한 규제철폐와 역진방지조항 등으로 우리의 입법·사법·행정주권 모두를 침해할 뿐만 아니라 그 상위 규범인 우리의 헌법규정을 대다수 위반하고 있어 위헌이다. 위법법률은 헌법재판소의 판정을 받아 무효가 된다.
그러나 국내법적 효력에 의해 국제조약을 무효화하는 문제에 대해서는 논란이 있을 수 있다.
유효하게 성립한 조약이므로 국내법적 효력과는 별개의 문제로 봐야 하며, 따라서 국제법적으로는 여전히 유효하다고 보는 입장이다. ‘조약법에 관한 비엔나 협약’제27조도 "어느 당사국도 조약의 불이행에 대한 정당화의 방법으로 그 국내법 규정을 원용해서는 아니 된다(A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty.)“고 규정함으로써, 이 점을 분명히 하고 있다는 주장이다.
그러나 조약은 대부분의 나라에서 법률과 동일한 위치를 차지할 뿐 그보다 상위법인 헌법보다 우위에 있을 수는 없다. 이러한 조약법이 한 국가의 최고법이고 주권사항을 규정해 놓은 헌법을 위배한다면 일반적인 국내법적 문제와 달리 조약의 국제법적 유효성 역시 부인·배제되어야 함은 너무나 당연한 법적 귀결이다. 위에 언급한 비엔나 협약 역시 국내법을 원용한 국제법 위반을 금지하고는 있으나 그 금지의 표현이 영미법상 법적 구속력 없는 권고적·권유적 표현에 불과한‘may not'으로 규정한 것은 각 협약국의 국내 사정에 따라 불가피할 경우 국내법을 원용하여 국제법을 부인할 수 있는 여지를 남겨두고자 함이다.
따라서 국제조약인 한미FTA가 우리나라의 최고법인 헌법을 위반하고 그 중에서도 국가의 필수적 성립요소인 입법·사법·행정 주권을 침해하는 주권침해성, 위헌성, 불법성은 반드시 무효선언으로 교정되어야 한다.
(2) 국회의 무효결의, 폐기법 입안 및 개헌절차 요구 등
내년 총선에 국회가 새로 구성되어 한미FTA에 반대하는 국회의원이 과반수를 넘길 경우 한미FTA의 위헌성에 대해 적시하고 무효선언을 결의하거나 ‘한미FTA 폐기법’을 입법하여 대통령에 폐기 또는 비준하지 않도록 정치적, 법적 압력을 가하는 방법도 생각해 볼 수 있다.
또한 한미FTA가 사실상 헌법을 개폐하는 실질, 즉 개헌에 준하는 성격을 가지고 있으므로 일반 조약에 의해 처리할 것이 아니라 개헌절차에 의하여 처리하여야 할 사안이었으므로 중대한 절차위반으로 헌법재판소에 국민의 투표권 침해 등을 이유로 한 권한쟁의심판을 청구하여 지난 11월 22일에 있은 국회의 한미FTA 비준동의는 무효임을 확인하고, 따라서 한미FTA를 발효시키기 위해서는 다시 재적의원 2/3이상의 찬성과 국민투표를 거쳐야 함을 선언하는 것도 한 방법이라 하겠다.
(3) 협정문 번역 오류를 근거로 한 국회의 동의무효 선언
지난 12월 2일 행정법원은 민변이 제기한 국문본 한미FTA협정문의 번역오류 내용을 공개하라는 청구에 대해 원고승소판결을 내렸다. 민변 등이 정부가 국회에 제출한 최초 국문본 협정문에 수백개가 넘는 번역오류가 있음을 지적하였고, 이에 따라 외교부가 자체 검독한 결과 잘못된 번역이 166건 등 모두 296건의 오류를 발견하여, 이를 고친 후 수정된 협정문을 국회에 다시 제출하였고, 국회에 새로 제출된 이 수정된 협정문에 대해 한나라당 등은 지난 11월 22일 날치기로 동의한 셈이다.
그러나 지난 10월 번역 전문가 등이 포함된 시민검증단이 검증한 한미FTA 번역오류 결과는 더욱 심각해서 2600여 개에 달하는 번역 오류가 나왔다. 특히 협정문의 주요한 내용의 번역 오류만 503개에 달했다. 외교부 결과보다 월등히 많은 수치다.
특히 '세금'을 '이윤'으로, '파기'를 '보류'로, '옮겨서'를 '제거하고' 등 전혀 관련성이 없는 엉뚱한 단어로 번역한 경우도 있었다. 아예 기초적인 용어조차 번역이 틀린 것도 많았다. '초과'를 '이상'으로, '이하'를 '미만'으로 '2인'을 '1인'으로 '담배'를 '담뱃잎'으로, '계좌'를 '계산'으로 번역된 경우가 이에 해당한다.
이 중에는 법적으로 효력이 달라질 수 있는 문장에서도 번역이 잘못됐다. '30일 영업일'을 '30일'로 썼거나, '양여'를 '양도'로, '거래'를 '무역'으로, '가격'을 '가치'로 번역해 놓은 경우도 있었다고 한다.
한미FTA는 영문본과 국문본 모두 원본으로 인정된다. 따라서 이 원본의 내용은 한미FTA에 대한 분쟁이 있을 때 해석의 근거가 된다는 점에서 글자 하나, 문구 하나, 콤마 하나가 다 중요한 법적 의미를 지니고 있고, 따라서 국회의 비준동의는 제대로 된 국문 협정문에 이뤄져야 한다. 그러나 지난 11월 22일 국회가 동의한 협정문은 잘못된 협정문이고, 따라서 국회가 잘못된 협정문에 비준동의한 것은 무효이며, 결과적으로 국회는 번역오류가 없는 제대로 된 협정문에 대해 비준동의 절차를 새로이 밟아야 한다는 결론에 도달한다.
IV. 폐기전략
마지막으로 비준발효가 된 이후 한미FTA협정를 폐기하는 방법이 있을 수 있다.
한미FTA 제24.5조 제2항은 협정의 종료에 대해, "이 협정은 어느 한 쪽 당사국이 다른 쪽 당사국에게 이 협정의 종료를 희망함을 서면으로 통보한 날로부터 180일 후에 종료된다."고 규정하고 있다. 즉, 일방 당사국이 종료의 서면통보만 하면 폐기하게 된다. 일견 매우 간단해 보이나 여기에는 주의할 사항이 있다.
조약이 일단 발효되면 조약이 폐기되기 전까지 기발생한 기득권이나 신뢰이익은 법률불소급의 원칙에 의하여 보호된다. 따라서 이미 시장개방에 따라 들어온 미국자본 투자는 협정이 폐기되었다 하여 무효로 돌릴 수 없고 여전히 유효하게 된다. 이때 만약 협정폐기로 인하여 미국투자자가 조금이라도 손해를 입었거나 기대이익을 상실하였다면 ISD중재권이 인정되어 우리나라를 상대로 거액의 손해배상을 청구할 수 있다는 점에 유의할 필요가 있다.
보통 ISD중재로 청구하는 금액은 국가경제를 흔들 만큼 엄청난 거액이고, 이러한 중재제소가 한두 건이 아니라면 우리나라는 국민세금으로 미국투자자에게 엄청난 거액을 물어줘야 하며, 이는 우리 경제에 크나큰 부담과 불안요소로 작용할 수 있다. 설사 승소한다 하더라도 부담해야 하는 중재비용 또한 만만치 않다. 또한 미국의 무역보복이나 신용등급 강등, 외교적 압력도 예상할 수 있다. 이러한 점들이 폐기를 가로막는 가장 큰 걸림돌이라 하겠다.
따라서 아래에서는 이러한 ISD제소 가능성을 최소화시킬 수 있는 방안에 대해 살펴보기로 하겠다.
1. 비준·발효 시점의 최대한 지연
위에 설명한 바와 같이 한미FTA는 양국이 이행입법 등 필요한 법적 절차를 완료하고 양국이 이를 확인하여 상대국에 서면 통보함으로써 발효하게 된다.
미국은 이미 이행입법을 완료하였다고 선언하였고, 우리는 10개 이행입법에 이어 지난 22일 추가로 14개 이행입법을 통과시켰으며, 경우에 따라서는 앞으로도 몇 개의 이행입법을 해야 할지도 모른다.
미국은 우리나라가 한미FTA와 충돌하는 모든 법률과 시행령, 규칙, 조례 등 모든 법규를 개정·완료하였는지 독립적으로 검증한 후에야 발효되었음을 인정할 것이고, 우리 역시 미국이 모든 협정의무를 이행법에 포함시켰는지 독립적으로 검증한 후 발효시켜야 한다. 그러나 우리 정부는 미국이 이행법에 협정내용을 모두 반영하였다는 말만 믿고, 독자적으로 검증하지도 않고 있다.
따라서 우리 정부가 독자적으로 미국의 이행입법 상황을 철저히 검증토록 요구하고 이를 완료한 이후에야 비준발효를 하도록 압박하고, 정부가 추가로 이행입법을 하려고 하면 이의 국회통과를 최대한 막아 발효자체가 내년 총선 이후로 최대한 지연되도록 하여야 한다.
내년 총선 이후로 발효가 지연되면 앞서 말한 무효선언·결의나 탄핵 등의 방법으로 ISD로 피소될 위험 없이 한미FTA를 무효화시킬 수 있으며, 설사 내년 총선 이전에 비준·발효되었다 하더라도 발효부터 폐기하기까지의 기간을 최대한 단축시킬 수 있기 때문에 ISD제소권이 발생하는 기득권의 발생을 최대한 줄일 수 있어서 우리가 ISD제소 당할 가능성은 대폭 줄어들게 된다는 이점을 얻게 된다.
2. 공기업 민영화와 규제철폐 저지 및 입법감시
한미FTA는 역진방지조항이 있어 일단 개방하면 다시 개방 이전으로 돌아갈 수 없도록 규정하고 있고, 이를 위반할 경우에는 ISD제소를 할 수 있도록 규정하고 있다.
일례로 정부가 계획한 바와 같이 전기, 수도, 가스 등 많은 공공기반산업이나 산업은행과 인천공항을 민영화하거나 금융규제 등을 완화하거나 철폐할 경우, ISD제소로 엄청난 배상금을 물어줄 각오 없이는 다시 공기업화하거나 규제를 강화하거나 신설할 수 없다.
따라서 정부가 위와 같은 민영화나 규제철폐를 입안하거나 결정하지 못하도록 반드시 막아야 하며, 국회 역시 이러한 입법을 하지 못하도록 적극 저지, 감시하여야 한다. 야당과 시민단체, 언론들은 정부여당이 이러한 입법이나 정책입안을 시도하는지 끊임없이 감시·저지하여야 하고, 국민들도 반대서명이나 집회·시위 등으로 이에 적극 반대의사를 표명하여야 한다.
3. 선 ISD조항 삭제 후 폐기
만약 재협상이나 협정문 제24.5조에 의한 협정문 개정 등에 의해 ISD조항이 단시간 내에 삭제될 수 있다면, 우선 ISD조항을 삭제한 후 폐기하는 것이 ISD제소 위험성 없이 폐기할 수 있는 한 방법이다.
그러나 이 방법은 이러한 재협상이나 협정문 개정이 발효 후 최단시간 내에 이뤄질 경우에는 유효하나, 이 기간이 길어진다면 오히려 ISD제소 가능성 있는 기득권 투자자의 수만 증가시킨다는 점에서 오히려 바로 폐기하는 것보다 못한 결과를 가져올 수 있으므로 신중히 선택하여야 할 방안이다.
4. 조속한 폐기
위의 모든 방안이 효과적이지 못하거나 사용할 수 없는 경우에는 마지막으로 쓸 수 있는 방안은 최대한 조속한 시일 내에 한미FTA를 폐기하는 방법이다.
내년 대선에 한미FTA의 폐기를 공약으로 내세운 대통령 후보를 선출하여 그로 하여금 취임 즉시 한미FTA 폐기를 선언토록 하는 방안이다.
이때 미국정부로부터 철폐관세 회복이나 수퍼301조 발동 등 각종 무역보복이나 외교적 압력이 들어올 수 있으나, 미국 역시도 무조건적인 압박은 자국경제에도 나쁜 영향을 미칠 수도 있고, 중국과 동북아지역에서의 패권다툼이 중요한 시점에서 동맹관계를 해칠 우려가 있어 한국을 마냥 압박하지는 않을 것이라고 본다.
또한 일부에서는 폐기로 인해 우리 경제에 악영향을 미치고, 국내산업도 위태로워지며 국제신인도가 떨어진다는 우려를 할 수 있다. 그러나 브라질의 경우 룰라 대통령 집권시에 미국과의 관계 경색과 각종 경제민주화 정책시행으로 국제신인도나 신용등급이 떨어질 것을 우려하는 경제관료와 학자들이 많았다. 그러나 이러한 정책은 경제불안요소를 제거한 것으로 인식되어 오히려 국제신인도가 올라가는 반대의 결과를 가져왔다는 점에 착안할 필요가 있다. 과다한 개방과 ISD제소까지 허용한 한미FTA는 계속하여 우리 경제에 불안요소로 작용할 것이고, 이미 월스트리트 저널과 미국정부는 한미FTA로 인하여 우리나라의 대미무역흑자는 대폭 감소할 것으로 예상하였다는 점을 감안한다면, 초기에 약간의 무역마찰이 있다하더라도 한미FTA를 폐기하는 것이 계속하여 한미FTA를 지속하는 것보다 훨씬 국가경제에 부담과 손해가 덜 가는 방안이라고 하겠다.
V. 결론
이상 살펴본 바와 같이 한미FTA는 비준발효가 되지 않도록 저지하거나 그 이전에 국회 동의를 무효화하는 것이 가장 경제적 부담이나 손해가 없는 방안이라 할 것이다.
그리고 불가피하게 비준발효가 되었다면 우리가 부담해야 하는 손해가 적도록 최대한 빠른 시일 내에 한미FTA를 폐기하는 것이 가장 간편하고, 손해를 줄이는 방법이라 하겠다.
그리고 이 문제에 있어 가장 중요하게 고려할 사항은 어느 방법이 우리 주권을 지키는 방법인가라고 하겠다. 아무리 경제적으로 풍부해지고 무역수지가 좋아진다고 해도 주권 없는 식민지 국민으로 된다면 무슨 소용이 있겠는가 하는 점이다. 한미FTA를 찬성하고 이에 적극 동조하는 사람들에게 묻고 싶다. 돈 몇 푼을 위해 일제 치하에서 위반부와 강제징용으로 끌려가 치욕적이고 억울한 삶을 살아야 했던 그 시절로 다시 돌아가고 싶은가, 그런 나라를 그대 자식들에게 물려주고 싶은가 묻고 싶다!
